Уголовный кодекс Украины - Статья 190. Мошенничество

Для Игоря Смилянского (в Украине он "Ігор СмІлянський" - Ihor Smilianskyi, он же "СмЕлянский" - под такой фамилией он совершал мошеннич ества в России, в США он Igor Smelyansky)

1. Завладение чужим имуществом или приобретение права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием (мошенничество) - наказывается штрафом до пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок до двух лет, или ограничением свободы на срок до трех лет.

2. Мошенничество, совершенное повторно, или по предварительному сговору группой лиц, или такое, что нанесло значительный ущерб потерпевшему, - наказывается штрафом от пятидесяти до ста необлагаемых минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок от одного до двух лет, или ограничением свободы на срок до пяти лет, или лишением свободы на срок до трех лет.

3. Мошенничество, совершенное в крупных размерах, или путем незаконных операций с использованием электронно-вычислительной техники, -

наказывается лишением свободы на срок от трех до восьми лет.

4. Мошенничество, совершенное в особо крупных размерах или организованной группой, -

наказывается лишением свободы на срок от пяти до двенадцати лет с конфискацией имущества.

==========

Комментарий к ст. 190 УК Украины:

1. Особенностью предмета мошенничества является то, что им может быть как чужое имущество, так и право на такое имущество. Право на имущество может быть закреплено в различных документах, например, ценных бумагах, доверенностях на право распоряжения имуществом, долговых обязательствах, завещаниях и т.д. О понятии права на имущество см. комментарий, изложенный в общих положениях к этому разделу.

2. Объективная сторона мошенничества заключается в завладении имуществом или приобретения права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием. В результате мошеннических действий потерпевший - владелец, владелец, лицо, в ведении или под охраной которого находится имущество, добровольно передает имущество или право на имущество виновному лицу. Непосредственное участие потерпевшего в передаче имущественных благ и добровольность его действий являются обязательными признаками мошенничества, которые отличают его от похищения имущества и других преступлений против собственности.

По признаку непосредственного участия потерпевшего в процессе незаконного изъятия имущества мошенничество схоже с вымогательством, которое также предусматривает передачу имущества или права на него виновному лицу самим потерпевшим. Однако, если при вымогательстве потерпевший делает это вынужденно, то при мошенничестве потерпевший убежден в том, что он распоряжается имуществом по собственной воле, в своих интересах или хотя бы не в ущерб этим интересам. Такая его убежденность является результатом воздействия на него мошенника, а именно, введением потерпевшего в заблуждение относительно правомерности передачи им виновному имущества или предоставления ему права на имущество.

Добровольность при мошенничестве имеет мнимый характер, поскольку она обусловлена ​​обманом. Если пострадавший в связи с возрастом, физическими или психическими недостатками или другим обстоятельствам не мог правильно оценить и понять смысл, характер и значение своих действий или руководить ими, передаче им имущества или права на него нельзя считать добровольным. Завладение имуществом путем злоупотребления этими недостатками или возрасту или состоянию пострадавшего при наличии для этого оснований может квалифицироваться как кража, а получение права на имущество при таких обстоятельствах - рассматриваться как недействительный или ничтожная сделка (статьи 222 - 226 Гражданского кодекса Украины от 16 января 2003 ).

Способами совершения мошенничества являются: 1) обман, 2) злоупотребление доверием.

Обман как способ мошеннического завладения чужим имуществом или приобретение права на такое имущество заключается в сообщении потерпевшему ложной информации или сокрытия определенных сведений, сообщения которых должно существенное значение для поведения потерпевшего, с целью введения в заблуждение потерпевшего. Таким образом, обман может иметь как активный (сообщение потерпевшему ложных сведений об определенных фактах, обстоятельства, события), так и пассивный (умышленное замалчивание юридически значимой информации) характер. Во втором случае для наличия мошенничества необходимо установить, что бездействие виновного привела к ошибке потерпевшего относительно обязательности или выгодности передачи имущества (права на имущество) мошеннику, была причиной добровольной передачи пострадавшим имущественных благ. Если лицо завладевает чужим имуществом, заведомо воспользовавшись чужой ошибкой, возникновению которой она не способствовала, совершенное не может признаваться мошенничеством. При определенных обстоятельствах (в случае, если такое имущество имеет особую историческую, научную, художественную или культурную ценность) такие действия могут быть квалифицированы по ст. 193.

Содержанием обмана как способа мошенничества могут быть разнообразны обстоятельства, в отношении которых мошенник вводит в заблуждение потерпевшего. В частности, это касается характеристики определенных предметов, в частности их количества, тождества, действительности (обман в предмете), личности виновного или других лиц (обман в лице), определенных событий, юридических фактов, действий отдельных лиц и т.п. По своей форме обман может быть устным, письменным, выражаться в конкретной деятельности (подмена предмета, его фальсификация др.), в т.ч. конклюдентных.

Разновидностью мошеннического обмана судебная практика признает фиктивное представительство, при котором виновный, создавая впечатление о своей принадлежности к тому или иному предприятию, имеет целью заключить договора и получить деньги без поставки товара или, наоборот, получить товар без надлежащей его оплаты.

К наиболее распространенных случаев применения обмана как способа мошенничества относятся: совершение различных сделок с движимого и недвижимого имущества (купля-продажа, аренда), когда потерпевшему передается фальсифицированный товар или предметы худшего качества, или же предметом сделки выступают фиктивные предметы, которые не существуют в объективной реальности или не принадлежат виновному лицу; незаконное получение пенсий, субсидий, других видов социальной помощи на основании поддельных документов; обманное получение предоплаты (аванса) за предоставление товаров или услуг.

Злоупотребление доверием заключается в недобросовестном использовании доверия со стороны потерпевшего: для завладения чужим имуществом или правом на него виновный использует особые доверительные отношения, сложившиеся между ним и владельцем или владельцем имущества. Такие отношения могут возникать вследствие личного знакомства, родственных или дружеских связей, рекомендаций других лиц, внешней обстановки, гражданско-правовых или трудовых отношений, социального статуса виновного или других лиц и т.д. Как мошенничество, совершенное путем злоупотребления доверием, следует рассматривать получение кредита, предварительной оплаты за товары или выполнения работ (аванса), заключение договора займа, заключение договора проката и т.д. без намерения вернуть полученные средства или другие материальные ценности, выполнить соответствующую работу, вернуть долг или полученные в пользование вещи.

Получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может квалифицироваться как мошенничество только в том случае, когда виновное лицо еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоить, а обязательства - не выполнять. В частности, если виновное лицо получает от другого лица деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, намереваясь не передавать, а присвоить, содеянное надлежит квалифицировать как мошенничество (в случае совершения должностным лицом - еще и по ст. 364). Если при этом виноват склонил взяткодателя к покушению на дачу взятки, его действия следует также квалифицировать по соответствующим частям статей 15, 27 и ст. 369.

Обман или злоупотребление доверием при мошенничестве применяются виновным с целью вызвать у потерпевшего уверенность о выгодности или обязательность передачи ему имущества или права на него. Следовательно, обязательным условием признания обмана или злоупотребления доверием признаком объективной стороны мошенничества является использование его для завладения имуществом или приобретение права на имущество. Если обман используется для достижения другой цели, например, для создания условий для последующего завладения имуществом вопреки воле потерпевшего, облегчение доступа к имуществу (для проникновения в соответствующее помещение и др.) и непосредственно не обуславливает переход имущества или права на него в виновного, он не может признаваться способом мошенничества. Такие действия следует расценивать как кражу или другое преступление против собственности.

Если виновное лицо при мошенничестве с целью обмана или злоупотребления доверием совершает другое преступление, его действия следует квалифицировать по соответствующей части ст. 190 и по статье, предусматривающей ответственность за это преступление. В частности, самовольное присвоение властных полномочий или звания должностного лица, похищение или другое противоправное завладение официальными документами, штампами или печатями, их умышленное уничтожение, повреждение или сокрытие, подлог документов, печатей, штампов и бланков с целью дальнейшего их использования при мошенничестве, а так же использование при мошенничестве заведомо поддельного документа диспозицией ст. 190 не охватываются и должны отдельно квалифицироваться по ст. 353 или по соответствующим частям статей 357, 358 или 366.

В случае, когда виновное лицо не смогла использовать поддельный ней документ для мошеннического завладения имуществом или приобретение права на имущество, его действия следует расценивать как подделка документов и приготовление к мошенничеству (при условии, что виновный намеревался совершить мошенничество, предусмотренное частями 2, 3 или 4 статьи 190).Лицо, подделала документ и передал мошеннику для использования его при совершении мошеннических действий, подлежит ответственности за подделку документов и пособничество в мошенничестве.

Не образует состава мошенничества использование поддельных документов не с целью завладения имуществом или правом на него, а для достижения другой цели, например, для трудоустройства. В случае занятия лицом соответствующей должности с помощью поддельных документов и фактического исполнения им трудовых обязанностей с получением за свой труд соответствующей материального вознаграждения ответственность по ст. 190 исключается, поскольку в таком случае отсутствует бесплатное получение чужого имущества. Действия такого лица могут рассматриваться как соответствующий состав подделки и квалифицироваться по статье 358 или 366.

По способу совершения (обман или злоупотребление доверием) мошенничество имеет большое сходство с причинением имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием, ответственность за которое предусмотрена ст.192. Отличаются эти преступления между собой главным образом тем, что при мошенничестве имеет место изъятие имущества из фонда собственника или иного владельца, в результате чего уменьшается имеющаяся масса такого имущества, тогда как при совершении преступления, предусмотренного ст. 192, виновный получает имущественную выгоду путем использования имущества, только мало еще перейти в собственность того или иного лица. В последнем случае имеет место так называемая непередача должного.

Мошенничество считается оконченным с момента перехода чужого имущества во владение виновного или с момента получения им права распоряжаться таким имуществом.

3. Субъект преступления общий. Мошенничество, совершенное должностным лицом, если она с целью обмана или злоупотребления доверием злоупотребляла властью или служебным положением, следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями статей 190 и 364.

4. Субъективная сторона мошенничества характеризуется прямым умыслом и корыстным мотивом. Психическое отношение виновного к нанесенного им пострадавшему значительный ущерб может быть как умышленным, так и неосторожным.

5. Квалифицированными и особо квалифицированными видами преступления является мошенничество: 1) совершенное повторно или 2) по предварительному сговору группой лиц (ч. 2 ст. 190), или 3) в крупных размерах, или 4) путем незаконных операций с использованием электронно-вычислительной техники ( ч. 3 ст.190), или 5) в особо крупных размерах, или 6) организованной группой (ч. 4 ст.190) 7) причинившее значительный ущерб потерпевшему (ч. 2 ст. 190).

Под незаконными операциями с использованием электронно-вычислительной техники как квалифицирующим признаком мошенничества следует понимать такие направленные на завладение чужим имуществом или приобретение права на имущество операции, в основе которых лежат обмана или злоупотребления доверием. При этом указанный квалифицирующий мошенничество обстоятельство образуют только операции, осуществление которых без использования электронно-вычислительной техники является невозможным (например, осуществление электронных платежей, других операций с безналичными денежными средствами). Если с использованием такой техники осуществляются операции, которые вполне могут осуществляться с помощью другой техники (например, компьютер используется для набора текста, изготовления документа и т.п.), то рассматриваемый состав мошенничества отсутствует. Электронно-вычислительная техника (о ее понятия см. комментарий к ст.361) в данном случае выступает средством совершения преступления, а осуществляемые с использованием нее операции составляют содержание мошеннического завладения чужим имуществом или правом на него.

Использование электронно-вычислительной техники для неправомерного завладения чужим имуществом образует состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 190, лишь тогда, когда виновное лицо осуществляет похищение путем обмана или злоупотребления доверием. Обман при совершении этого преступления может выразиться в применении программных средств, позволяющих виновному любым образом (путем отыскания случайных цифр, паролей и т.п.) осуществить несанкционированный доступ к информации, хранящейся или обрабатываемой в автоматизированных системах, чтобы ввести в заблуждение автоматизированную систему и выдать себя за того, кто имеет право в ней работать и осуществлять соответствующие операции (за "своего").Проникнув таким образом в соответствующую электронной системы, виновный совершает те или иные операции, как это делал бы тот, кто имеет на это право. При этом он может повлиять на процесс обработки информации, извратить ее содержание или уничтожить, задать необходимую для завладения имуществом или правом на него команду, настроить систему так, чтобы она функционировала в режиме, который бы обеспечил виновному или другим лицам незаконное получение чужого имущества или права на него. Суть мошеннического обмана при этом остается неизменной, с той лишь особенностью, что реализуется он с помощью использования электронно-вычислительной техники, требует наличия соответствующих знаний, уровня подготовки, навыков. Злоупотребление доверием как способ мошенничества при незаконных операциях с использованием электронно-вычислительной техники имеет место тогда, когда виновное лицо в результате доверительных отношений (в связи с исполнением служебных обязанностей, дружескими отношениями с потерпевшим и т.п.) имеет свободный доступ к осуществлению соответствующих операций и недобросовестно использует эти отношения для неправомерного завладения чужим имуществом или правом на него.

Если виновное лицо проникает в закрытую электронной системы другим способом, например, путем блокирования или уничтожения защитных кодов, и осуществляет незаконные операции по захвату чужим имуществом, его действия не образуют состава мошенничества, поскольку в них отсутствуют обмана или злоупотребления доверием. Их следует рассматривать как кражу чужого имущества и квалифицировать по соответствующей части ст. 185.

О понятии таких квалифицирующих мошенничество признаков, как совершение его повторно, в крупных или особо крупных размерах или нанесения им значительного ущерба потерпевшему, см. комментарий, изложенный в общих положениях к этому разделу, а таких признаков, как совершение мошенничества по предварительному сговору группой лиц или организованной группой, - ст. 28 и комментарий к ней.

***

1. Мошенничеством называется хищение чужого имущества или противозаконное приобретение права на чужое имущество обманом или злоупотреблением доверия. От других форм хищения мошенничество отличается способом завладения чужим имуществом или правом на имущество: для этого виновный применяет обман злоупотребляет доверием потерпевшего (обладателя имущества).

Обман - это возведении к ошибке потерпевшего или обладателя имущества сообщением ему ложных сведений или сокрытием определенных обстоятельствах с целью вызвать у потерпевшего (или обладателя имущества) уверенность в выгодности или обязательность передачи имущества или права на имущество.

Злоупотребление доверием - это недобросовестное использование доверия потерпевшего или обладателя имущества для завладения их имуществом, важной обязательным признаком мошенничества является добровольная передача потерпевшим (обладателем) имущества или права на имущество виновному.

2. Обман при мошенничестве касается фактов и обстоятельств, относящихся к личности виновного, различных предметов и явлений. Существует пять типичных способов обмана при мошенничестве, когда виновный:

I. Выдает себя за лицо, имеющее право на получение имущества (денег) и которой он в действительности не является. Выдает себя, например, за инкассатора, за представителя владельца, за посланца близкого потерпевшему лица и т.п..

II. Получает плату за работу, выполнять которую намерен, или средства на приобретение вещи (имущества), если взятого на себя обязательства выполнять не намерен (См.: п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25 декабря 1992 г. - Постановления Пленума Верховного Суда Украины, с. 117).

III. Меняет внешность вещи или выдает одну вещь за другую (медную - за золотую, «куклу» - за пачку денег и т.д..).

IV. Умалчивает об обстоятельствах, которые для этого случая являются существенными и обязательными (например, получение выплат на умершего ребенка).

V. Предоставляет поддельные документы для получения имущества или денег (поддельные накладные, требования, чеки, лотерейные билеты и т.п.).

3. Если пострадавший в связи с возрастом, физическими или психическими недостатками или другими обстоятельствами не мог правильно оценить и понимать смысл, характер и значение своих действий или руководить ими, передаче им имущества или права на него нельзя считать добровольным. Завладения имуществом средством злоупотребления этими недостатками или возрасту или состоянию пострадавшего, при наличии к тому оснований, может квалифицироваться по ст. 185 УК, а завладение правом на имущество - как недействительная сделка (ст. ст. 51, 52, 54, 55 ГК Украины) (См.: п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25 декабря 1992 г. - Там же, с . 117).

Злоупотребление доверием - это обман доверия, которое было выражено пострадавшим виновному. Используя предоставленное ему доверие винный обращает в свою собственность переданное ему имущество (например, аванс за будущую работу, полученное напрокат т.п.).

4. Получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства квалифицируется как мошенничество лишь в том случае, когда виновное лицо еще в момент завладения этим имуществом имела цель его присвоить, а обязательства-не выполнять. В частности, если виновное лицо получает от другого лица деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, намереваясь не передавать, а присвоить, то содеянное квалифицируется как мошенничество по ст. 190 УК. Если при этом виноват склонил взяткодателя к покушению на дачу взятки, то его действия квалифицируются по совокупности преступлений по ст. 190 УК и ст. 15, ст. 26 УК и соответствующей части ст. 369 УК (См.: п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25 декабря 1992 г. - Постановления Пленума Верховного Суда Украины. - Киев, 1993, с. 117).

Если виновное лицо при мошенничестве с целью обмана или злоупотребления доверием совершает другое преступление (ст. 358 УК), его действия квалифицируются по ст. 190 УК и по статье, предусматривающей ответственность за это преступление.

5. Мошенничество, совершенное должностным лицом, если с целью обмана или злоупотребления доверием, злоупотребляла властью или должностным полномочиям, квалифицируется по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующей частью статьи 190 и ст. 364 УК.

6. Самыми существенными признаками мошенничества являются такие его свойства:

1) Лицо, которое передает виновному имущество или деньги, не осознает факта обмана.

2) лицо, передающее виновному имущество или деньги, ошибаясь, считает, что получение - передача имущества является правомерное и он добровольно передает его виновному навсегда.

3) Вместе с передачей имущества или денег виновному передаются и все полномочия собственника (или часть их).

7. По этим признакам мошенничество отличается от кражи, которая была совершена с применением хитрости или обмана, которые облегчили его совершения, или с использованием доступа к имуществу. В некоторых случаях кража может быть совершено в отношении имущества, которое было передано виновному с определенной целью (передать, перевезти, сохранить).

Мошенничество отличается от такой кражи по характеру и содержанию передачи имущества:

1) Если при передаче имущества виновному передаются также и полномочия собственника или хотя бы часть их, то похищения квалифицируется как мошенничество по ст. 190 УК.

2) Если же при передаче имущества виновному ни в коей мере полномочия собственника не передаются, а имущество ему передается для охраны, передачи третьим лицам, перевозки, то похищения квалифицируется как кража по ст. 185 УК.

8. Мошенничество считается оконченным с момента заводах ное владение имуществом, с момента передачи ему имущества, поскольку оно передается ему добровольно, то с этого момента он имеет возможность им распоряжаться.

Попытка получить имущество или деньги с помощью обмана или злоупотребления доверием, если это намерение виновному осуществить не удалось, квалифицируется как покушение на мошенничество по ст. 15 и ст. 190 УК.

9. Субъективная сторона мошенничества характеризуется прямым умыслом и корыстной целью - применением обмана завладеть чужим имуществом, деньгами, ценностями.

10. Уголовная ответственность за мошенничество наступает с шестнадцати лет.

=========

Для доказательства состава мошенничества следствию необходимо доказать способ его осуществления – обман или злоупотребление доверием. В основном, речь идет об обмане, когда мошенничество связывают с другими преступлениями, такими как изготовление и использование заведомо поддельного документа – справки о доходах или другого документа, подтверждающего платежеспособность должника.

Мошенничество считается оконченным с момента перехода чужого имущества во владение виновного или с момента получения им права распоряжаться этим имуществом.

Во-вторых, согласно п. 18 Постановления Пленума Верховного суда Украины № 10 от 06.11.2009 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против собственности» получение имущества с условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновное лицо еще в момент завладения этим имуществом имело цель его присвоить, не выполняя обязательства.

Объективная сторона мошенничества заключается в завладении имуществом или приобретении права на имущество потерпевшего путем обмана или злоупотребления доверием, субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и корыстным мотивом. Отсутствие хотя бы одного из элементов состава преступления мошенничества, в том числе объективной и/или субъективной стороны, означает, что действия лица, поведение которого оценивается, не являются преступлением и могут свидетельствовать о наличии между потерпевшим и правонарушителем гражданско-правовых отношений».

Из  практики Верховного и Высшего специализированного судов Украины ни одно из решений не оставило в силе обвинительный приговор суда, которым заемщик, не полностью, а лишь частично погасивший свои долговые обязательства, признавался виновным в мошенничестве.

Бок о бок с мошенничеством часто идут дела по ст. 358 УК Украины: подделка документов, печатей, штампов и бланков, сбыт или использование поддельных документов, печатей, штампов. Конечно, речь идет в основном о справках о работе и доходах, но подделывают и любые другие документы. Поддельным считается как полностью «липовый» документ, так и документ, содержащий сведения, которые лишь частично не соответствуют действительности. Кстати, можно отметить, что поддельные долговые расписки под этот состав преступления не подпадают.

На этот вид преступлений граждан подталкивает тяжелое экономическое положение, серые зарплаты (зарплаты «в конвертах») для уменьшения налогов работодателей, так как официальная заработная плата зачастую не отображает реального уровня доходов граждан. Зачастую служба безопасности банка выявляет подделку документа еще на этапе принятия решения о выдаче кредита, даже потребительского микрокредита за пару часов. Но если потенциальный заемщик не вызывает подозрений по другим причинам, банки, зная истинное положение вещей, закрывали и закрывают на это глаза, и принимают меры лишь в том случае, если должник отказывается выплачивать кредит.